Clause de garantie de passif : tout ce qu’il faut savoir

Si vous souhaitez effectuer une cession d’actions ou une cession de parts sociales, sachez qu’une clause de garantie de passif est souvent exigée par les acquéreurs de titres sociaux.

Mais d’abord, qu’est-ce qu’une clause de garantie de passif ? Qu’en est-il de la garantie actif passif ? Comment rédiger une telle clause ? On fait le tour des questions.

Clause de garantie de passif : quelle définition ?

Lors d’un rachat d’une grande partie des titres d’une société (actions ou parts sociales), il peut être inséré une clause de garantie de passif dans le contrat de cession de titres.

En vertu d’une telle clause, le cédant s’engage à prendre en charge tout ou partie des dettes sociales antérieures à la cession mais qui se révéleraient postérieurement à celle-ci. En effet, les actifs et les passifs restent dans la société achetée par l’acquéreur. Or, certains passifs n’apparaissent pas dans le bilan au moment de la cession et apparaissent ultérieurement, ce qui peut faire baisser la valeur des titres acquis. C’est par exemple le cas si la société fait l’objet d’un redressement fiscal après la cession mais portant sur une année antérieure.

Autrement dit, cette clause permet de protéger l'acquéreur des titres sociaux contre la hausse de son passif. Ainsi, si un événement générateur de passif a lieu, il se fera indemniser par le cédant.

A noter : si vous souhaitez mieux comprendre les notions d’actif et de passif, vous pouvez consulter notre fiche pratique sur la structure du bilan comptable.

En pratique : une telle clause est souvent exigée par les acquéreurs en cas de cession de contrôle, c’est-à-dire, une cession d’un nombre important de titres ayant alors pour effet de transmettre un pouvoir de contrôle de la société.

Il arrive également qu’une telle clause garantisse aussi bien le passif que l’actif (qui est le contraire de passif) : c’est la clause de garantie d’actif et de passif (GAP). Par cette clause, le cédant s’engage à indemniser l’acquéreur en cas de diminution de l’actif, en plus de l’hypothèse d’une augmentation du passif.

Bon à savoir : contrairement à la cession d’actions, la cession de parts sociales nécessite de passer par une modification statutaire.

Quelle différence avec la clause de révision de prix ?

Par une clause de révision de prix (appelée également clause de garantie de valeur), le cédant garantit l’acquéreur contre une perte de valeur des parts, que ce soit à cause de l’apparition d’un passif ou la diminution de l’actif survenue après la cession.

Avec cette clause, dans la mesure où la garantie se concrétise par une réduction du prix, le montant restitué ne peut pas excéder le prix de cession.

En revanche, avec une clause de garantie de passif, le prix reste inchangé mais l’acquéreur est indemnisé, peu importe le montant du passif qui se révèle ultérieurement. Toutefois, il peut être prévu que l’indemnisation sera limitée à un certain montant.

En outre, si la clause de garantie de passif peut profiter à l'acquéreur ou à la société cédée, celle de révision de prix ne profite qu’à l’acquéreur.

À noter : ces clauses ne sont pas à confondre avec la clause d'earn out.

Comment rédiger une clause de garantie d’actif et de passif ?

Comment rédiger une clause de GAP pour une cession d’entreprise  ? S’il n’y a pas réellement de modèle pour une clause de garantie d'actif et de passif, quelques éléments pourraient y figurer :

• le bénéficiaire : il s’agit soit de l’acquéreur, soit de la société cédée ;

• la durée de validité de la clause : elle est de 3 à 5 ans en général ;

• la date du début de la garantie : cela peut être la date de la cession ou encore la date du bilan ayant servi de base pour fixer le prix de cession ;
• le montant maximal d'indemnisation : à défaut d’un plafond, le cédant devra indemniser l’acquéreur sans limites ;
  
  
• le mode de calcul de l’indemnisation : le taux d’indemnisation pourrait être dégressif par exemple ;
  
  
• les catégories de dettes couvertes par la garantie : si aucune précision n’est donnée, la garantie couvre toutes les dettes liées à l’activité de la société. Le cédant peut alors limiter la portée de son engagement en restreignant le champ de la garantie à certaines catégories de dettes.
  
  
• les conditions de mise en œuvre de la garantie : la garantie peut être conditionnée à l’envoi par l’acquéreur d’une lettre recommandée avec accusé de réception à destination du cédant par exemple.